Onde é a residência do filho (a) na guarda compartilhada?

Guilherme Figueiredo Morais Toledo[1]

1. CONTEXTUALIZAÇÃO

É muito comum que casais em divórcio ou separação divirjam sobre o que é melhor para os filhos.

Infelizmente, e apesar da separação coincidir com o ápice da impossibilidade da vida comum do agora ex-casal[2], os filhos passam a ser instrumento de vingança diante da mágoas recíprocas daqueles que compuseram a sociedade conjugal.

O que defendemos é que o fim da conjugalidade – ou qualquer outro vínculo fático e jurídico, como a união estável – não representa o fim da parentalidade. A menos que um dos genitores tenha o poder familiar extinto ou suspenso por decisão judicial, eles serão pais para sempre e detentores das mesmas responsabilidades e deveres em relação a prole comum.

É nessa perspectiva que atuamos de forma a encontrar o equilíbrio entre pai e mãe, a fim de ver resguardado o direito, bem estar e felicidade dos mais queridos entre nós: nosso filhos.

A dúvida recorrente, no contexto do divórcio/separação, é saber onde o filho deve morar e se a guarda compartilhada pressupõe divisão salomônica (metade/metade) da companhia do filho com os pais.

Neste artigo, vamos tratar sobre a temática.

2. A GUARDA COMPARTILHADA E A RESIDÊNCIA DOS FILHOS

Desde 2014, pela alteração promovida pela Lei 13.059 de 2014, a guarda compartilhada passou ser a regra no contexto normativo brasileiro – vide art.1.584, §2º, Código Civil Brasileiro.

Mas o que significa a guarda compartilhada? É simples.

Pai e mãe, independentemente de sua situação conjugal, são titulares do poder familiar, que lhes garante as mesmas responsabilidades e prerrogativas sobre os filhos, isto é, podem e devem continuar participando de todos os aspectos da vida de seus queridos, tomando decisões no que tange a eles e gozando de sua companhia.

A guarda compartilhada, portanto, é desdobramento[3] deste poder jurídico dado pela lei aos pais, e garante, na prática cotidiana, que eles possam cuidar dos filhos, mantê-los em companhia e decidir sobre os aspectos que envolvem sua educação, guarda e sustento.

Por isso, é incorreto dizer que a guarda é do pai ou é da mãe. É de ambos.

E onde os filhos devem permanecer? O tempo de convívio deve ser igual?

A lei não define o chamado “lar de referência”, embora a prática forense seja defini-la. A lei faz menção apenas à “cidade base de moradia” – art. 1.583, §3º, Código Civil, justamente porque a ideia é que os filhos possuem ambos os lares (paterno e materno) como referência.

A menos que os pais separados residam em cidades distintas (hipótese em que será obrigatória a definição de uma cidade e consequentemente de uma casa), os filhos devem permanecer com ambos os pais na maior extensão possível.  E isso está na lei: art. 1.583, §2º, Código Civil.

A divisão equilibrada do tempo de crianças e adolescentes com cada qual de seus pais vem crescendo na jurisprudência, tanto no Superior Tribunal de Justiça (p.ex. o recurso especial nº 1428596/RS) como no Tribunal de Justiça de Minas Gerais (p.ex. na apelação 1.0210.11.007144-1/003). Daí dizer que mais adequado do que o termo “visitas” é o termo “regime de convivência”, já que os pais não são mero visitantes de seus filhos, e sim verdadeiros pilares de sua formação.

Seria impossível à lei prever a forma padronizada do tempo dos filhos com os pais separados, afinal, cada família possui um contexto, e  a análise para definições dessa natureza deve ser feita caso a caso, sempre com a direção que a guarda compartilhada é a regra e o equilíbrio da companhia da prole como sua efetiva expressão.

Numa sociedade em que as mulheres (desde 1960)[4] passam a ocupar, cada vez mais, um espaço no mercado de trabalho e em posições outrora reservadas a homens, é normal que a organização das famílias sofram alterações, com a participação masculina em espaço outrora ocupado prioritariamente pelas mulheres.

A ordem Constitucional de 1988 inaugurou a igualdade entre homens e mulheres, e tal princípio, sem sombra de dúvidas, deve se aplicar nas relações familiares, como bem ensinam os autores que defendem a constitucionalização do Direito Civil e das Famílias[5].

Nossa atuação, com frisado no prefácio, é garantir o melhor interesse dos filhos, através do estabelecimento da guarda compartilhada e de um regime de convivência sadio e equilibrado com ambos os pais.

Faça contato com um de nossos profissionais, será um prazer atendê-lo. Sua luta será nossa luta!

[1] Graduado em Direito pelo Centro Universitário Unihorizontes. Pós graduado em Direito de Família pelo IBMEC, São Paulo/SP. Membro da Comissão de Direito de Família da OAB/MG. Advogado e palestrante.

[2] Superior Tribunal de Justiça. Resp 1428596/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 25/06/2014)

[3] TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Poder parental: dilema e desafios contemporâneos. Editora Focus, 2019.

[4] CARNEIRO, Sueli. Mulheres em movimento. Estudos avançados, v. 17, n. 49, p. 117-133, 2003.

[5] MADALENO, Rolf. Direito de família. GEN, Editora Forense, 2018..